知识产权，即法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果所享有的某种专有权利，具有专有性、地域（国家）性和时间性，传统的知识产权主要指商标权、著作权、专利权和商业秘密权，对于互联网等科技企业而言，则还包括域名权、集成电路布图设计专有权、数据权等其他权益。除此之外，在我国目前的司法实践中，对于很多新型反不正当竞争案件中的一些新型权益（比如商业模式），也多采取了知识产权保护似的思维。
对于互联网企业而言，知识产权问题从企业设立伊始即应开始布局，并将伴随企业终生。当然，知识产权这一命题非常宏大，即便是仅针对互联网行业，我们也不可能仅靠一篇文章就详述完毕，本文主要是结合自身的实践经验，就互联网创业者在创业初期可能关心或者应当关注的一些话题，谈一些抛砖引玉的看法。
一、
字号、商标、域名与品牌维护
字号，也称商号，是企业名称中最核心的要素。按照《企业名称登记管理规定》第七条规定，企业名称一般由行政区划+字号+行业或经营特点+组织形式构成，比如北京市XX网络科技有限公司。其中的“XX”就属于企业的字号，是该企业名称有别于其他企业最显著的特征。商标，是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志，商标须经注册方可得到保护。根据我国《商标法》的规定，申请注册的商标，应当具有显著性，便于识别，文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音以及上述要素的组合等都可以作为商标。在我国，商标注册共分为45个大类，每个大类又包含若干小项，与互联网核心业务相关的包括第9类0901组“电子计算机及其外部设备”、第35类3501组“广告”、第38类3802组“通讯服务”、第42类4220组“计算机编程及相关服务”等。需要提示的是，商标注册时使用特殊字体以及图形的，要么原创，要么一定要注意提前取得授权，否则可能涉嫌侵权，企业发展初期可能没有人来主张权利，但等企业发展到一定程度的时候，专业的字库或者图片公司可能就会找上门来了。域名，是由一串用点分隔的名字组成的互联网上某一台计算机或计算机组的名称，通俗而言，就是一个网站的访问地址。与商标一样，域名经注册方能使用，且具有时效性，需要定期续费。拥有一个与字号或者商标相近、简短且容易被人记住的域名，也成为大多数互联网企业的标配。在我国法律体系中，字号、商标和域名是企业品牌形象塑造和维护的主要法律工具。目前，随着商事主体数量的快速增长，加上各类专业注册机构的长期存在，不论是互联网企业还是其他类型企业，想要找到一个心仪且尚未被注册的字号、商标并能够申请到对应的域名，已不是一件容易的事情，需要很伤一份脑筋。通常而言，创业者会首先想到字号（因为这直接关系到工商登记核名是否能够通过），而互联网创业者自然也容易想到域名的注册，但可能忽略商标的问题。需要注意的是，企业名称登记一般具有地域性，除了驰名商标之外，不一定会进行商标审查，也就是说，即便公司名称顺利登记，但仍有可能侵犯第三方的商标权或者构成不正当竞争。试想，辛苦创业多年，好不容易在自己的地区或者行业建立起一定的知名度，突然收到一纸律师函或者传票，声称你的企业字号侵犯了其商标权，要求限期改名，得是一件多么闹心的事情。笔者曾经参与过一个资本市场项目，某企业作为当地高端餐饮的龙头企业，准备赴港上市。万万没想到的是，该公司经营多年，仅就旗下部分产品申请了商标，而一直未就其字号申请商标，上市工作启动前才想起商标注册，但为时已晚，导致项目初期就遇到了很大的麻烦。原来，该公司字号叫做“ZH记”，而另有一家名为“ZH集团”的公司对“ZH”二字进行了全类别注册，且恰好也涉足餐饮行业，商标局认为“记”字在餐饮业不具有特别含义，在“ZH”二字后面加上“记”这个字，容易与注册在先的“ZH”商标混淆，故驳回了该公司的商标注册申请。后来，笔者因为工作变动原因退出了该项目，撰文时查了一下，数年过去，该公司至今仍未上市成功，不知跟当初的商标问题关联几何。关于域名问题，随着各类新的个性化顶级域名（比如新兴经济用的.xyz，社区论坛用的.club、电商网站用的.shop、自带顶级属性的.top等）的出现，简短好计的域名似乎已经没有前些年那么难注册了。但如果想获得用户接受度更高的传统域名（比如.com和.cn等），就不那么容易了，可能需要通过市场交易来购买（价钱一般不便宜）。需要注意的是，由于绝大部分域名注册都不会审核在先权利，所以现实中广泛存在域名抢注、混淆和滥用的问题（遭遇域名抢注的企业需要及时发起仲裁或诉讼维权）。当然，现在也已经出现了“.商标”这种需要进行实质审查，专门用于品牌维护的域名，有兴趣的企业可以关注。其实，不论是字号、域名还是商标，尽管在起名的时候会比较伤脑筋，但实际上初期成本都不会太高（请大师起名或者润笔的情况除外），只要付诸行动较早、方式得当，是一种性价比非常高的品牌塑造和维护方式，对于互联网企业而言尤其如此，建议在创业初期或者新的产品发布之前就提早进行布局。企业发展到一定阶段的时候，则可以考虑多门类甚至全品类注册，综合使用字号、域名、商标等手段，全方位构建立体的品牌体系，打击各种形式的盗版，维护和提升品牌价值。二、
软著、专利与高新技术企业
对于大多数互联网企业而言，各种软件和技术的开发是企业塑造核心竞争力的重要途径。1 软件著作权在我国，软件主要通过著作权（也可称版权）的形式进行保护，发明、实用新型和外观设计等工业技术和设计则通过专利法予以保护。企业就所开发的软件进行著作权登记和就发明创造申请专利，既是某些产品（比如游戏）上线运营和自身知识产权保护的需要，也是申请各类优惠政策、补贴的必备。跟其他作品一样，软件的著作权登记并不是强制的，软件的著作权在软件开发完成时即自动取得，不论是否登记，合法的软件作品均受法律保护。但在司法实践中，一张主管机关颁发的《著作权登记证书》，将在证明著作权权属时发挥巨大的作用。顺便提一句，自2017年4月1日起，为了促进软件行业的发展，中国版权中心已经不再就软件著作权登记收费，软件著作权登记几乎没有什么成本（委托第三方代理所产生的费用除外）。2专利权与著作权不同的是，对专利权的保护则必须经过申请并获得授权。专利主要分为三种，发明、实用新型和外观设计。就授予条件而言，外观设计相对较为简单，仅要求与现有设计或者现有设计特征的组合具有明显区别，且不与他人在先权利相冲突即可，而发明和实用新型的专利权授予则要求具备新颖性、创造性和实用性。所谓新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中；创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步；而实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。根据《专利法》的规定，我国国家知识产权局负责专利的审查和管理工作。由于专利审查具备相当高的专业性和难度，专利的申请通常耗时较长，尤其是发明专利，从递交申请到专利权的授予一般需要2-3年。专利法的核心原理在于以公开换保护，这样一来，已经开发出来的技术就不用再重复开发，节省人力物力。相较于商标和软件著作权的登记，专利申请文件的撰写难度要高得多，一般需要交由具备资质的专利代理人负责。虽然申请成本相对较高，但与此同时，一个真正具有技术含量的专利对于企业而言，含金量也很高，除了可以自行使用、使自家产品获得垄断性保护外，还可以许可给他人使用并收取专利“保护费”或者通过质押进行融资。以发明“U盘”的深圳朗科公司为例，仅凭ZL99117225.6这一项专利（“一种用于数据处理系统的快闪电子式储存方法及其装置”），就累计获得了数亿元的专利许可费收入。另据媒体报道，专利巨头华为公司2015-2019年四年的专利许可费收入超过了14亿美元。值得互联网企业特别关注的是，2020年2月1日起实施的《专利审查指南》特别新增了关于计算机算法的发明专利审查条款，多年来关于算法是否具有可专利性的争论基本上已尘埃落定。不过，在确定计算机算法具有可专利性的同时，该指南同时对算法的可专利性进行了限制，即如果权利要求仅涉及抽象的算法，且不包含任何技术特征，则这项权利要求不能被授予专利权。为此，要使与算法有关的权利要求具有可专利性，必须加上产生技术效果的用途。3高新技术企业认定不论是软件还是发明创造，都不是凭空产生的，而是企业投入大量人力和物力研发出来的。为了有力推动大众创业、万众创新，培育创造新技术、新业态和提供新供给的生力军，促进经济升级发展，我国政府近些年正在持续加大对科技型企业特别是中小企业的政策扶持，而要想获得这些政策支持，取得国家有关部门组织的高新技术企业认证并取得高新技术企业证书往往是必备条件之一。所谓高新技术企业，指的是在《国家重点支持的高新技术领域》内，持续进行研究开发与技术成果转化，形成企业核心自主知识产权，并以此为基础开展经营活动，在中国境内（不包括港、澳、台地区）注册的居民企业。经高新技术企业认定管理机构认定的高新技术企业，可按照《企业所得税法》第二十八条第二款规定“减按15％的税率征收企业所得税”（正常的企业所得税税率为25%）。根据科技部于2016年2月5日颁布的《国家重点支持的高新技术领域》，与互联网企业息息相关的软件、微电子技术、计算机产品及其网络应用技术、通信技术、信息安全技术等信息技术位列八大高新技术领域之首，符合要求的互联网企业应尽量争取早日通过高新技术企业认定。根据《高新技术企业认定管理办法》的规定，认定为高新技术企业须同时满足如下条件：“（一）企业申请认定时须注册成立一年以上；（二）企业通过自主研发、受让、受赠、并购等方式，获得对其主要产品（服务）在技术上发挥核心支持作用的知识产权的所有权；（三）对企业主要产品（服务）发挥核心支持作用的技术属于《国家重点支持的高新技术领域》规定的范围；（四）企业从事研发和相关技术创新活动的科技人员占企业当年职工总数的比例不低于10%；（五）企业近三个会计年度（实际经营期不满三年的按实际经营时间计算，下同）的研究开发费用总额占同期销售收入总额的比例符合如下要求：1. 最近一年销售收入小于5,000万元（含）的企业，比例不低于5%；2. 最近一年销售收入在5,000万元至2亿元（含）的企业，比例不低于4%；3. 最近一年销售收入在2亿元以上的企业，比例不低于3%。其中，企业在中国境内发生的研究开发费用总额占全部研究开发费用总额的比例不低于60%；（六）近一年高新技术产品（服务）收入占企业同期总收入的比例不低于60%；（七）企业创新能力评价应达到相应要求；（八）企业申请认定前一年内未发生重大安全、重大质量事故或严重环境违法行为。”根据上述规定，不具备知识产权的企业是不能认定为高新技术企业的，当然，也并不是说知识产权数量多就一定能通过认定，关键得看知识产权的质量。根据《高新技术企业认定管理工作指引》，用于认定高新技术企业的知识产权情况采用分类评价方式，其中发明专利（含国防专利）、植物新品种、国家级农作物品种、国家新药、国家一级中药保护品种、集成电路布图设计专有权等按Ⅰ类评价；实用新型专利、外观设计专利、软件著作权等（不含商标）按Ⅱ类评价。很显然，Ⅰ类知识产权的技术含量和评分权重会高于Ⅱ类知识产权。有关部门在进行高新技术企业认定时，最重要的工作是要对企业创新能力进行评价，而对创新能力进行评价时，除了知识产权的数量和质量之外，还要从科技成果转化能力、研究开发组织管理水平和企业成长性等共计四项指标进行评价。各级指标均按整数打分，满分为100分，综合得分达到70分以上（不含70分）为符合认定要求。四项指标分值结构如下：序号指 标分值1知识产权≤302科技成果转化能力≤303研究开发组织管理水平≤204企业成长性≤204高新技术企业的政策和品牌优势实际上，除了前文所提及的所得税优惠之外，通过认定的高新技术企业所得获得的优惠政策和好处远远不止于此，其他常见的政策比如首次认定的政府补贴、高新技术企业产品优先纳入政府采购体系、优先获得办公及工业用地、配套建设费用减免、优先申报各类政府专项资金、高层次人才奖励补贴、融资贷款、研发费用加计扣除等。事实上，高新技术企业认定在某种程度上已经成为了我国一项重要的资质认证，具有较强的品牌影响力。三、
著作权与“避风港”原则
1著作权对于互联网创业者而言，尤其是游戏、音乐、（短）视频、直播、文化创意产品等行业的创业者，会频频与著作权打交道。如果说软著和专利权更多地体现企业的硬实力的话，软著之外的著作权则更多地体现企业的软实力。著作权，又称版权，指法律赋予作品作者的一系列专有性人身权和财产权的统称，具体包含发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等，除发表权、署名权、修改权和保护作品完整权外，其他权利都可以全部或部分许可，并可依约取得报酬。著作权的客体是作品，而著作权法下的作品指的是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，具体可分为文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、图形作品、模型作品、计算机软件等作品形式。不具有独创性的创作不是著作权法意义上的作品，不具有著作权，比如只有几个字的文章标题或者项目名称（当然具体情况还需具体分析），除此之外，著作权法还特别规定，法律法规、时事新闻、历法、通用数表、通用表格和公式等不适用著作权法保护。著作权自作品完成时自动获得，并不需要强制登记，但在发生著作权争议时，著作权登记证书通常能起到很好的权利证明作用。根据现行法律规定，只有人创作的作品才能享有著作权，不过这一原则未来也有可能突破，我国已出现AI创作作品获得类著作权保护的司法判例。在互联网时代，人人都是创作者，各类作品海量涌现，极大地丰富了人们的生活，而与此同时，借助技术带来的便利，侵权行为（尤其是侵犯信息网络传播权的行为）也是无处不在，给互联网企业带来了巨大的工作负担。一方面，作为权利人，必须采取各种措施制止侵权、打击盗版，维护自己的著作权，否则投入巨大人力物力创作的作品的商业价值可能很快消失；另一方面，作为网络信息服务提供者，必须按照法律要求承担对他人著作权的保护责任。2“避风港”原则与“红旗”原则“避风港”原则，最早来源于美国1998年的《数字千年版权法案》，指的是网络服务提供者如果收到权利人的合法通知，应当立即删除涉嫌侵权的作品，并同时将通知书的内容转送服务对象，否则就要承担侵权责任的规则，是网络服务提供者履行著作权保护义务的主要规则，最早出现于著作权领域，现已扩展到所有类型知识产权的保护。按照《信息网络传播权保护条例》的规定，权利人合法通知应当包含如下内容：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。权利人的通知如果不符合前述要求，网络服务提供者可以不予响应。在大多数情况下，互联网企业作为网络服务提供者，只要制定好相应的知识产权保护规则，并按照规则履行相应的通知——删除义务，即可免予承担著作权及其他知识产权侵权责任。但“避风港”原则并非万能的护身符，倘若违反了“红旗”原则，仍有可能承担侵权责任。所谓“红旗”原则，是为防止“避风港”原则被滥用而设计的一种例外规则，指的是如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务者就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，而应与服务对象一起承担共同侵权责任。按照“红旗”原则要求，网络服务提供者不仅要及时响应权利人的通知，还应当主动采取措施，发现、删除或断开明显侵权的信息（比如正在院线上映的热播电影）。需要强调的是，“避风港”原则的适用对象是“网络服务提供者”，即信息存储空间、搜索服务、链接服务或内容服务的提供商（比如各类非自营电子商务平台经营者），不是具体侵权作品的发布者，通过自有网站或应用程序的发布侵权信息（比如自营电子商务平台）的，不能援引“避风港”原则免责。另外，关于“网络服务提供者”的适用范围，有的观点认为仅指能够接触到服务对象内容、并能实现精准识别和删除的应用层网络服务提供商，对于应用层之下的基础性技术服务提供商（比如云服务、小程序提供商）甚至网络底层设施提供商（比如电信运营商），无需按照“避风港”原则承担“通知——删除”义务，但也有观点认为不局限于应用层网络服务提供商，其他类型的网络服务提供者也应承担“通知——删除”义务。从我国有关立法的历史沿革和“避风港”原则的本质来看，我们倾向于认同前一种观点。四、
商业秘密与不正当竞争
1商业秘密所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。在民事领域，我国有关商业秘密保护的规定主要见于《反不正当竞争法》，将侵犯商业秘密的行为作为一种不正当竞争行为予以规制。美国东部时间2020年1月15日，中美两国在华盛顿签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（下称“中美第一阶段经贸协议”），该协议第一章专章20余页全是关于知识产权的内容，而其中第2节第1.3条至第1.9条则都是关于商业秘密保护的条款，内容涵盖侵犯商业秘密责任人的范围、构成侵犯商业秘密的禁止行为范围、民事司法程序中的举证责任、阻止商业秘密使用的临时措施、启动刑事执法的门槛、刑事程序和处罚以及政府机构的不披露义务等。据了解，我国对商业秘密保护的严重不足，是引发本次中美贸易战的重要原因之一。实际上，为了回应美方的诉求，在中美第一阶段经贸协议签订之前，全国人大常委会就在2019年4月23日对《反不正当竞争法》进行了修改，而本次修改的主要甚至说唯一内容，就是加强了商业秘密的保护。但从中美第一阶段经贸协议的文本来看，该次修改似乎仍然没有完全达到美方的期望值，而我国政府业已同意在商业秘密保护的问题上提出进一步的举措，继续加强对商业秘密的保护力度。那么，我国是否存在对商业秘密保护不足的问题呢？答案可以说是肯定的。有专业人士统计，在商业秘密民事诉讼案件中，原告的胜诉率不到15%。据分析，原告胜诉率低的表面原因是证据不足，原告经常不能证明其主张的信息符合“秘密性”、“商业价值性”和“保密性”的构成要件（这意味着其主张的信息不能认定为“商业秘密”）；而深层原因则是企业商业秘密管理的缺失，正所谓“没有管理，何来商业秘密权利”。从能够公开检索到的司法判例来看，互联网企业已经成为了商业秘密类案件的重灾区，常见被侵犯的商业秘密中，既包括软件源代码、计算机系统数据等技术资料，也包括客户信息、供应商信息、销售报价及利润等经营信息。与商标、著作权、专利权等可以通过公开登记方式保护的权利不同，商业秘密权尽管是自动产生，但倘若没有采取有效的保密措施对商业秘密信息进行管理，那么其就与一般信息无异，不能获得法律的保护。而商业秘密一旦泄露，就将可能丧失秘密性，相应的商业秘密权和商业价值也将随之丧失。为此，对于具有重大商业价值的商业秘密信息，除了期待国家宏观法律政策继续加强对商业秘密的保护力度外，更重要的，我们还是建议企业要注重自身的保密制度建设，适当引入各类保密技术和流程，从制度、技术、人员、物理等多方面对自己的商业秘密进行有效的保护。当然，如果不幸遭遇了商业秘密侵权事件，也要毫不犹豫拿起法律的武器，通过民事、行政、刑事等多种途径挽回损失，并维护自己的合法权益。2创新与不正当竞争近年来，《反不正当竞争法》在互联网产业中可说是大放异彩。从3Q大战到3B大战，从早期的域名抢注、深度链接、网页抄袭、诋毁商誉、恶意安装和卸载软件、虚假宣传、干扰网络访问、混淆淡化行为（商业混同）软件捆绑、浏览器劫持、软件外挂等赤裸裸的恶意侵权行为，到竞价排名、网络广告（弹窗广告）拦截、软件质量或网络服务质量测评、刷单炒信、刷机等因技术和商业模式创新产生的不正当竞争行为，各种庭审大戏轮番上演，可谓是令人目不暇接。实际上，我国《反不正当竞争法》所列举的不正当竞争行为数量是相对比较有限的，也就是说，互联网领域里出现的很多不正当竞争行为刚出现时，法律并未明确将其定义为一种不正当竞争行为。这也算是法律不能跟上经济和技术发展的一个直观体现。当然，法院并不能因为法律没有明文规定而拒绝裁判。当新型反不正当竞争案件出现时，法院往往是从《反不正当竞争法》第二条规定的“诚信”原则出发进行评判，这在其他法律领域里面是一种相对罕见的情况。通常的论证逻辑是：首先确定原告权益的受保护性（确定一个静态的利益），其次考察被告行为对该权益的侵害性以及主观过错，如果被告行为侵害了原告的具有受保护性的合法权益且主观上有过错，则认为被告的行为违背了诚信原则和商业道德，不正当或者违法。尽管有学者对此种做法颇有异议，认为此种做法“属于权利保护性的思路，并未体现出不正当竞争行为认定的特性”，但不可否认的是，实践中多数法院都已认可此种论证逻辑。在互联网行业，各种新的技术和新的商业模式层出不穷，有时候“创新”过了头，难免剑走偏锋，可能突破法律设置的合规底线，容易被认为构成不正当竞争，而一旦被认定为不正当竞争，轻则会被要求停止侵权并赔偿损失，重则可能《刑法》伺候。为此，建议创业者在新业务、新模式上线前，还是要进行适当的合规性论证，对其中可能存在的风险进行评估和改进。五、
知识产权保护与合规
在这个大众创新、万众创业的时代，整个社会对知识产权的认知已经发生了翻天覆地的变化。对于个人而言，对知识产权的尊重已经转化成各种VIP账号和一张张电影票；对于企业而言，则可通过不断增长的著作权、商标和专利登记来体现。与此同时，随着网络科技的不断发展，侵权手段也在不断翻新，不断挑战着法律和权利人的忍耐底线。也是在这个时代，每一个参与其中的创新企业，既可能是权利人，也可能成为侵权者。作为法律工作者，我们惟愿所有的互联网创业者都能既综合利用民事、行政和刑事等法律手段看好自己的知识产权，也能通过实际行动尊重他人的知识产权，因为只有这样，才能真正实现自身知识产权法律风险的防控；只有这样，知识产权保护才能真正落到实处，成为一种人人皆认同的基本价值理念；也只有这样，才能调动人们创造的积极性，并激励真正的才学之士不断拓展人类认知的边界。 作 者 简 介陈福中 律师
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